ЗАПОРУКА ЯК ОДИН ІЗ ЕФЕКТИВНИХ СПОСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ за кредитними договорами
Відповідно до ст. 329 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ) виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, заставою, утриманням майна боржника, поручительством, банківською гарантією, завдатком та іншими способами, передбаченими законом або договором. Неустойка (штраф, пеня) присутній, як правило, у всіх кредитних договорах, але є, по суті, певною мірою відповідальності боржника за невиконання зобов'язань перед кредитором. Неустойку не можна віднести до ефективних способів забезпечення виконання зобов'язань. Неповернення кредиту позичальником, як правило, пов'язаний з відсутністю грошових коштів в останнього, що не дозволяє стягнути з нього в тому числі і неустойку. Утримання і завдаток не застосовуються для забезпечення виконання кредитних зобов'язань, оскільки несумісні з природою кредитних зобов'язань. Ефективними способами забезпечення виконання зобов'язань позичальників за кредитними договорами, які найбільш часто використовуються кредитними організаціями, є застава, поручительство і банківська гарантія. Ця стаття присвячена розгляду особливостей застави.
Вирішуючи питання про надання кредиту тому чи іншому позичальнику, уповноважений орган (посадова особа) кредитної організації приймає кредитні ризики або на фінансовий стан позичальника, або на певне забезпечення виконання зобов'язань (застава, порука, банківську гарантію). Причому завжди слід пам'ятати принцип, що міститься у п. 3 ст. 329 ЦК РФ: недійсність основного зобов'язання тягне недійсність забезпечує його зобов'язання, якщо інше не встановлено законом (наприклад, щодо банківської гарантії). Тому, приймаючи кредитні ризики на забезпечення, необхідно бути впевненим у тому, що основне зобов'язання - кредитний договір є дійсною, відповідає законодавству, угодою.
Для цього при вирішенні питання про надання кредиту будь-якій юридичній особі необхідно переконатися, що така юридична особа зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, проаналізувати його установчі документи на предмет правоздатності та структури органів управління для визначення органу, уповноваженого приймати рішення про отримання кредиту та підписувати кредитний договір. При цьому в обов'язковому порядку перевіряється, чи не минув термін повноважень зазначеного органу і чи належним чином він був обраний (призначений), для чого у позичальника запитуються копії протоколів (рішень) про обрання (призначення) цього органу. У випадках, передбачених чинним законодавством або установчими документами юридичної особи, уповноваженим органом має бути прийнято рішення про отримання позичальником кредиту, належним чином завірена копія якого видається кредиторові. Зазначене рішення повинно містити всі істотні для даної угоди умови одержуваного кредиту (суму, термін, процентну ставку, вид забезпечення, цільове використання кредиту та інші умови, визнані істотними сторонами кредитного договору). Така ж правова експертиза повинна бути проведена і відносно заставодавців та поручителів. При цьому необхідно враховувати правоздатність різного виду юридичних осіб.
Наприклад, Федеральний закон від 14.11.2002 N 181-ФЗ "Про державні та муніципальних унітарних підприємствах" (далі - Закон N 181-ФЗ) передбачає, що угоди унітарних підприємств, у вчиненні яких є зацікавленість, великі угоди (ст. ст. 22 , 23), а також угоди з надання порук та передачу в заставу нерухомого майна (ст. 18) повинні також відбуватися унітарними підприємствами за згодою власника майна унітарного підприємства. Це необхідно пам'ятати при укладенні з унітарними підприємствами договорів поруки та договорів застави в якості забезпечення виконання зобов'язань позичальників. Крім того, слід враховувати спеціальну правоздатність унітарного підприємства (ст. 3 Закону N 181-ФЗ) - здатність мати цивільні права, відповідні предмету і цілям його діяльності, передбаченим у статуті цього унітарного підприємства, а також те, що унітарні підприємства можуть бути створені в випадках, спеціально передбачених ст. 8 Закону N 181-ФЗ.
У зв'язку з викладеним можна зробити висновок, що можливість виступати поручителем і заставодавцем у якості забезпечення виконання зобов'язань третьої особи повинна бути передбачена статутом унітарного підприємства. Цікава норма міститься у п. 3 ст. 18 Закону N 181-ФЗ, що передбачає, що рухомим і нерухомим майном державне або муніципальне підприємство розпоряджається лише в межах, що не позбавляють його можливості здійснювати діяльність, цілі, предмет і види якої визначені статутом такого підприємства. Угоди, скоєні державним чи унітарним підприємством з порушенням цієї вимоги, є нікчемними.
Розглянемо приклад. Унітарне підприємство, що займається авіаційними перевезеннями пасажирів і має в господарському віданні три пасажирські літаки, при отриманні кредиту в банку передає зазначені літаки в заставу. При невиконанні цим підприємством зобов'язань з повернення кредиту на літаки може бути звернено стягнення, і вони будуть реалізовані в порядку, передбаченому чинним законодавством. Таким чином, при укладанні таких угод з унітарним підприємством необхідно оцінити, наскільки передбачуваний предмет застави зайнятий у виробничому процесі і чи не призведе його відчуження до неможливості здійснення унітарним підприємством статутної діяльності. Незважаючи на те що сам заставу не є операцією з відчуження майна, можлива реалізація застави може бути незначною угодою, і відповідно таку заставу не можна розцінювати як належне забезпечення.
Слід пам'ятати, що недійсність кредитного договору тягне недійсність забезпечує його зобов'язання, якщо інше не встановлено законом (п. 3 ст. 329 ЦК РФ). Таким чином, при визнання кредитного договору недійсним, в тому числі за розглянутими вище підстав, буде втрачено забезпечення (порука, застава, крім банківської гарантії).
Застава як спосіб забезпечення виконання зобов'язань
Найбільш ефективним способом забезпечення виконання зобов'язань є застава, оскільки задоволення вимог кредитора за рахунок застави не залежить від фінансового стану ні боржника, ні поручителя, що дозволяє реально виконати зобов'язання боржника перед кредитором за рахунок майна, що є предметом застави.
Згідно зі ст. 334 ЦК РФ в силу застави кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставоутримувач) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставодавця), за винятками, встановленими законом. Норма про пріоритет при зверненні стягнення також підтверджує перевагу застави перед іншими способами забезпечення зобов'язань.
Щоб застава була дійсно належним і ефективним способом забезпечення, необхідно при розгляді конкретного майна як предмету застави звернути увагу наследующие важливі моменти.
1. Відповідно до ст. 335 ДК РФ заставником речі може бути її власник або особа, яка має на неї право господарського відання, а заставодавцем права - особа, якій належить закладається право. Відповідно потенційний заставодавець повинен надати кредитору документальне підтвердження своїх прав на пропоноване в заставу майно. Такими документами можуть бути: договір, на підставі якого майно було придбано (передані права), з доказом відбувся переходу права власності на майно в порядку, передбаченому ст. ст. 223, 224 ЦК РФ (акт приймання-передачі, накладна, коносамент, інший товаророзпорядчий документ в залежності від умов договору), або передачі (виникнення) прав; для майна (права), що підлягає державній реєстрації, - відповідне свідоцтво про реєстрацію.
На практиці часто виникає ситуація, коли заставодавець не може надати договір, що є підставою придбання майна, у зв'язку з його втратою за давністю років. У цьому випадку слід керуватися ст. 234 ГК РФ про набувальної давності. Відповідно до зазначеної статті особа - громадянин або юридична особа, - не є власником майна, але добросовісно, відкрито і безперервно володіє як своїм власним нерухомим майном протягом п'ятнадцяти років або іншим майном протягом п'яти років, набуває право власності на це майно.
Відповідно до п. 4 ст. 234 ГК РФ протягом строку набувальної давності стосовно речей, що знаходяться в особи, з володіння якої вони могли бути витребувані відповідно до ст. ст. 301 і 302 ЦК РФ, починається не раніше закінчення терміну давності за відповідним вимогам.
У п. 17 Постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 25.02.1998 N 8 зазначено, що протягом строку набувальної давності починається не раніше закінчення терміну давності за вендікаціонному позовом власника або іншого титульного власника.
Застосовуваний до зазначеним вимогам термін позовної давності становить три роки (ст. 196 ЦК РФ) та відповідно до п. 1 ст. 200 ДК РФ починає текти з дня, коли особа, чиє право порушене, дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права. Виходячи з норми п. 1 ст. 200 ДК РФ точно встановити момент початку перебігу строку позовної давності не представляється можливим, дане питання є оціночним і має вирішуватися в кожному випадку з урахуванням конкретних обставин. Причому, як правило, дані обставини відомі тільки потенційному позивачеві, а особа, яка вважає себе власником майна чинності норм про набувальної давності, не має відомостей про те, коли власник (інший власник) дізнався про порушення його прав. Отже, вивчаючи документи, що підтверджують володіння майном, не можна точно встановити момент виникнення права власності у особи на підставі набувальної давності. Разом з тим, враховуючи викладене, для цілей підтвердження права власності особи на рухоме майно слід виходити з того, що особа, що претендує на майно відповідно до норм про набувальної давності, повинно представити докази володіння зазначеним майном (як правило, це документи бухгалтерського обліку) протягом не менше восьми років.
При прийнятті в заставу прав оренди або іншого права на чужу річ слід пам'ятати, що така застава не допускається без згоди власника або особи, яка має на неї право господарського відання, якщо законом або договором заборонено відчуження цього права без згоди зазначених осіб.
2. Відповідно до ст. 336 ДК РФ предметом застави може бути всяке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту, вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, та інших прав, уступка яких іншій особі заборонена законом. Застава окремих видів майна, зокрема майна громадян, на яке не звертається стягнення, може бути законом заборонений або обмежений. Перелік видів майна, на яке не може бути звернено стягнення, міститься в ст. 446 Цивільного процесуального кодексу Російської Федерації. Стаття 51 Основ законодавства України про культуру (затв. Верховною Радою РФ 09.10.1992 N 3612-1) передбачає, що не можуть бути предметом застави культурні цінності, що зберігаються в державних і муніципальних музеях, картинних галереях, бібліотеках, архівах та інших державних організаціях культури. Згідно зі ст. 63 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)" не допускається іпотека:
- Земельних ділянок, що перебувають у державній або муніципальній власності;
- Частини земельної ділянки, площа якої менше мінімального розміру, встановленого нормативними актами суб'єктів РФ і нормативними актами органів місцевого самоврядування для земель різного цільового призначення і дозволеного використання.
Перелік майна, заставу якого обмежений, затверджений Указом Президента РФ від 22.02.1992 N 179. У Переліку міститься майно, вільна реалізація якого заборонена. Згідно зі ст. 129 ЦК РФ таке майно може належати лише певним учасникам обороту або його знаходження в обороті допускається за спеціальним дозволом. Отже, сам заставу зазначеного майна не заборонено, але у заставодержателя можуть виникнути складності при зверненні стягнення на таке майно, оскільки коло його набувачів обмежений. Відповідно до Постанови Уряду РФ від 10.12.1992 N 959 поставки вказаного майна (продукції) здійснюються споживачам, які мають дозвіл на його застосування в Російській Федерації, або на підставі квот.
Розглянемо деякі види забезпечення, які досить широко поширені в банківській практиці.
В якості забезпечення виконання зобов'язань з повернення кредиту в заставу приймаються майнові права на грошові кошти, які надійдуть на рахунок заставодавця в майбутньому. Як правило, така застава використовується, якщо платником грошових коштів виступає досить відома і фінансово надійна організація. Незважаючи на широке використання даного виду забезпечення, слід пам'ятати, що договір, за яким приймаються в заставу зазначені права, є недійсним відповідно до ст. 168 ГК РФ, оскільки суперечить ст. 336 ДК РФ. Права на грошові кошти можуть бути предметом застави у тій мірі, в якій права за договором банківського рахунку можуть бути відступлені, а в період дії договору рахунку неможлива часткова поступка прав за договором банківського рахунку. Таким чином, застава майнових прав щодо коштів на рахунку може мати місце тільки відносно тих прав, які виникають після припинення договору банківського рахунку (у відношенні залишку грошових коштів на рахунку). Зазначена позиція заснована на арбітражної практиці з приводу можливості відступлення прав вимог у період дії договору банківського рахунку (див., наприклад, Постанови Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 27.05.1997 N 584/97, від 29.04.1997 N 4966/96, від 29.04 .1997 N 1435/97).
Заставники-власники виключного права на товарний знак пропонують банкам як забезпечення виконання своїх зобов'язань з повернення кредиту права на товарний знак. Разом з тим Закон РФ від 23.09.1992 N 3520-1 "Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів" прямо не передбачає можливість передачі прав на товарний знак у заставу. Згідно зі ст. ст. 25, 26 зазначеного Закону передача виключного права на товарний знак можлива лише у формі поступки, а передача права на використання товарного знаку - за ліцензійним договором. Закон не передбачає інші форми передачі товарного знаку або права на його використання. Таким чином, реалізувати виняткові права на товарний знак або права на його використання в порядку ст. 350 ДК РФ неможливо. Отже, неможливо прийняти в заставу зазначені права.
Досить часто крім цінних паперів, особливості застави яких будуть розглянуті нижче, в якості застави пропонується належить заставодавцю частка в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю.
Статтею 22 Федерального закону від 08.02.1998 N 14-ФЗ "Про товариства з обмеженою відповідальністю" (далі - Закон про ТОВ) учаснику товариства надано право закласти належну йому частку (частину частки) у статутному капіталі товариства іншому учаснику товариства або третій особі. Передача в заставу частки в статутному капіталі ТОВ третій особі можлива тільки за рішенням загальних зборів учасників товариства, прийнятому більшістю голосів всіх учасників товариства, якщо необхідність більшої кількості голосів учасників для прийняття такого рішення не передбачена статутом ТОВ. Частка в статутному капіталі ТОВ не може бути передана в заставу, якщо в статуті товариства міститься заборона на здійснення таких операцій. Таким чином, вирішення питання про прийняття в заставу частки в статутному капіталі ТОВ повинна передувати правова експертиза статуту ТОВ на предмет наявності в ньому зазначених вище положень.
Відповідно до ст. 329 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ) виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, заставою, утриманням майна боржника, поручительством, банківською гарантією, завдатком та іншими способами, передбаченими законом або договором. Неустойка (штраф, пеня) присутній, як правило, у всіх кредитних договорах, але є, по суті, певною мірою відповідальності боржника за невиконання зобов'язань перед кредитором. Неустойку не можна віднести до ефективних способів забезпечення виконання зобов'язань. Неповернення кредиту позичальником, як правило, пов'язаний з відсутністю грошових коштів в останнього, що не дозволяє стягнути з нього в тому числі і неустойку. Утримання і завдаток не застосовуються для забезпечення виконання кредитних зобов'язань, оскільки несумісні з природою кредитних зобов'язань. Ефективними способами забезпечення виконання зобов'язань позичальників за кредитними договорами, які найбільш часто використовуються кредитними організаціями, є застава, поручительство і банківська гарантія. Ця стаття присвячена розгляду особливостей застави.
Вирішуючи питання про надання кредиту тому чи іншому позичальнику, уповноважений орган (посадова особа) кредитної організації приймає кредитні ризики або на фінансовий стан позичальника, або на певне забезпечення виконання зобов'язань (застава, порука, банківську гарантію). Причому завжди слід пам'ятати принцип, що міститься у п. 3 ст. 329 ЦК РФ: недійсність основного зобов'язання тягне недійсність забезпечує його зобов'язання, якщо інше не встановлено законом (наприклад, щодо банківської гарантії). Тому, приймаючи кредитні ризики на забезпечення, необхідно бути впевненим у тому, що основне зобов'язання - кредитний договір є дійсною, відповідає законодавству, угодою.
Для цього при вирішенні питання про надання кредиту будь-якій юридичній особі необхідно переконатися, що така юридична особа зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, проаналізувати його установчі документи на предмет правоздатності та структури органів управління для визначення органу, уповноваженого приймати рішення про отримання кредиту та підписувати кредитний договір. При цьому в обов'язковому порядку перевіряється, чи не минув термін повноважень зазначеного органу і чи належним чином він був обраний (призначений), для чого у позичальника запитуються копії протоколів (рішень) про обрання (призначення) цього органу. У випадках, передбачених чинним законодавством або установчими документами юридичної особи, уповноваженим органом має бути прийнято рішення про отримання позичальником кредиту, належним чином завірена копія якого видається кредиторові. Зазначене рішення повинно містити всі істотні для даної угоди умови одержуваного кредиту (суму, термін, процентну ставку, вид забезпечення, цільове використання кредиту та інші умови, визнані істотними сторонами кредитного договору). Така ж правова експертиза повинна бути проведена і відносно заставодавців та поручителів. При цьому необхідно враховувати правоздатність різного виду юридичних осіб.
Наприклад, Федеральний закон від 14.11.2002 N 181-ФЗ "Про державні та муніципальних унітарних підприємствах" (далі - Закон N 181-ФЗ) передбачає, що угоди унітарних підприємств, у вчиненні яких є зацікавленість, великі угоди (ст. ст. 22 , 23), а також угоди з надання порук та передачу в заставу нерухомого майна (ст. 18) повинні також відбуватися унітарними підприємствами за згодою власника майна унітарного підприємства. Це необхідно пам'ятати при укладенні з унітарними підприємствами договорів поруки та договорів застави в якості забезпечення виконання зобов'язань позичальників. Крім того, слід враховувати спеціальну правоздатність унітарного підприємства (ст. 3 Закону N 181-ФЗ) - здатність мати цивільні права, відповідні предмету і цілям його діяльності, передбаченим у статуті цього унітарного підприємства, а також те, що унітарні підприємства можуть бути створені в випадках, спеціально передбачених ст. 8 Закону N 181-ФЗ.
У зв'язку з викладеним можна зробити висновок, що можливість виступати поручителем і заставодавцем у якості забезпечення виконання зобов'язань третьої особи повинна бути передбачена статутом унітарного підприємства. Цікава норма міститься у п. 3 ст. 18 Закону N 181-ФЗ, що передбачає, що рухомим і нерухомим майном державне або муніципальне підприємство розпоряджається лише в межах, що не позбавляють його можливості здійснювати діяльність, цілі, предмет і види якої визначені статутом такого підприємства. Угоди, скоєні державним чи унітарним підприємством з порушенням цієї вимоги, є нікчемними.
Розглянемо приклад. Унітарне підприємство, що займається авіаційними перевезеннями пасажирів і має в господарському віданні три пасажирські літаки, при отриманні кредиту в банку передає зазначені літаки в заставу. При невиконанні цим підприємством зобов'язань з повернення кредиту на літаки може бути звернено стягнення, і вони будуть реалізовані в порядку, передбаченому чинним законодавством. Таким чином, при укладанні таких угод з унітарним підприємством необхідно оцінити, наскільки передбачуваний предмет застави зайнятий у виробничому процесі і чи не призведе його відчуження до неможливості здійснення унітарним підприємством статутної діяльності. Незважаючи на те що сам заставу не є операцією з відчуження майна, можлива реалізація застави може бути незначною угодою, і відповідно таку заставу не можна розцінювати як належне забезпечення.
Слід пам'ятати, що недійсність кредитного договору тягне недійсність забезпечує його зобов'язання, якщо інше не встановлено законом (п. 3 ст. 329 ЦК РФ). Таким чином, при визнання кредитного договору недійсним, в тому числі за розглянутими вище підстав, буде втрачено забезпечення (порука, застава, крім банківської гарантії).
Застава як спосіб забезпечення виконання зобов'язань
Найбільш ефективним способом забезпечення виконання зобов'язань є застава, оскільки задоволення вимог кредитора за рахунок застави не залежить від фінансового стану ні боржника, ні поручителя, що дозволяє реально виконати зобов'язання боржника перед кредитором за рахунок майна, що є предметом застави.
Згідно зі ст. 334 ЦК РФ в силу застави кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставоутримувач) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставодавця), за винятками, встановленими законом. Норма про пріоритет при зверненні стягнення також підтверджує перевагу застави перед іншими способами забезпечення зобов'язань.
Щоб застава була дійсно належним і ефективним способом забезпечення, необхідно при розгляді конкретного майна як предмету застави звернути увагу наследующие важливі моменти.
1. Відповідно до ст. 335 ДК РФ заставником речі може бути її власник або особа, яка має на неї право господарського відання, а заставодавцем права - особа, якій належить закладається право. Відповідно потенційний заставодавець повинен надати кредитору документальне підтвердження своїх прав на пропоноване в заставу майно. Такими документами можуть бути: договір, на підставі якого майно було придбано (передані права), з доказом відбувся переходу права власності на майно в порядку, передбаченому ст. ст. 223, 224 ЦК РФ (акт приймання-передачі, накладна, коносамент, інший товаророзпорядчий документ в залежності від умов договору), або передачі (виникнення) прав; для майна (права), що підлягає державній реєстрації, - відповідне свідоцтво про реєстрацію.
На практиці часто виникає ситуація, коли заставодавець не може надати договір, що є підставою придбання майна, у зв'язку з його втратою за давністю років. У цьому випадку слід керуватися ст. 234 ГК РФ про набувальної давності. Відповідно до зазначеної статті особа - громадянин або юридична особа, - не є власником майна, але добросовісно, відкрито і безперервно володіє як своїм власним нерухомим майном протягом п'ятнадцяти років або іншим майном протягом п'яти років, набуває право власності на це майно.
Відповідно до п. 4 ст. 234 ГК РФ протягом строку набувальної давності стосовно речей, що знаходяться в особи, з володіння якої вони могли бути витребувані відповідно до ст. ст. 301 і 302 ЦК РФ, починається не раніше закінчення терміну давності за відповідним вимогам.
У п. 17 Постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 25.02.1998 N 8 зазначено, що протягом строку набувальної давності починається не раніше закінчення терміну давності за вендікаціонному позовом власника або іншого титульного власника.
Застосовуваний до зазначеним вимогам термін позовної давності становить три роки (ст. 196 ЦК РФ) та відповідно до п. 1 ст. 200 ДК РФ починає текти з дня, коли особа, чиє право порушене, дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права. Виходячи з норми п. 1 ст. 200 ДК РФ точно встановити момент початку перебігу строку позовної давності не представляється можливим, дане питання є оціночним і має вирішуватися в кожному випадку з урахуванням конкретних обставин. Причому, як правило, дані обставини відомі тільки потенційному позивачеві, а особа, яка вважає себе власником майна чинності норм про набувальної давності, не має відомостей про те, коли власник (інший власник) дізнався про порушення його прав. Отже, вивчаючи документи, що підтверджують володіння майном, не можна точно встановити момент виникнення права власності у особи на підставі набувальної давності. Разом з тим, враховуючи викладене, для цілей підтвердження права власності особи на рухоме майно слід виходити з того, що особа, що претендує на майно відповідно до норм про набувальної давності, повинно представити докази володіння зазначеним майном (як правило, це документи бухгалтерського обліку) протягом не менше восьми років.
При прийнятті в заставу прав оренди або іншого права на чужу річ слід пам'ятати, що така застава не допускається без згоди власника або особи, яка має на неї право господарського відання, якщо законом або договором заборонено відчуження цього права без згоди зазначених осіб.
2. Відповідно до ст. 336 ДК РФ предметом застави може бути всяке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту, вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, та інших прав, уступка яких іншій особі заборонена законом. Застава окремих видів майна, зокрема майна громадян, на яке не звертається стягнення, може бути законом заборонений або обмежений. Перелік видів майна, на яке не може бути звернено стягнення, міститься в ст. 446 Цивільного процесуального кодексу Російської Федерації. Стаття 51 Основ законодавства України про культуру (затв. Верховною Радою РФ 09.10.1992 N 3612-1) передбачає, що не можуть бути предметом застави культурні цінності, що зберігаються в державних і муніципальних музеях, картинних галереях, бібліотеках, архівах та інших державних організаціях культури. Згідно зі ст. 63 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)" не допускається іпотека:
- Земельних ділянок, що перебувають у державній або муніципальній власності;
- Частини земельної ділянки, площа якої менше мінімального розміру, встановленого нормативними актами суб'єктів РФ і нормативними актами органів місцевого самоврядування для земель різного цільового призначення і дозволеного використання.
Перелік майна, заставу якого обмежений, затверджений Указом Президента РФ від 22.02.1992 N 179. У Переліку міститься майно, вільна реалізація якого заборонена. Згідно зі ст. 129 ЦК РФ таке майно може належати лише певним учасникам обороту або його знаходження в обороті допускається за спеціальним дозволом. Отже, сам заставу зазначеного майна не заборонено, але у заставодержателя можуть виникнути складності при зверненні стягнення на таке майно, оскільки коло його набувачів обмежений. Відповідно до Постанови Уряду РФ від 10.12.1992 N 959 поставки вказаного майна (продукції) здійснюються споживачам, які мають дозвіл на його застосування в Російській Федерації, або на підставі квот.
Розглянемо деякі види забезпечення, які досить широко поширені в банківській практиці.
В якості забезпечення виконання зобов'язань з повернення кредиту в заставу приймаються майнові права на грошові кошти, які надійдуть на рахунок заставодавця в майбутньому. Як правило, така застава використовується, якщо платником грошових коштів виступає досить відома і фінансово надійна організація. Незважаючи на широке використання даного виду забезпечення, слід пам'ятати, що договір, за яким приймаються в заставу зазначені права, є недійсним відповідно до ст. 168 ГК РФ, оскільки суперечить ст. 336 ДК РФ. Права на грошові кошти можуть бути предметом застави у тій мірі, в якій права за договором банківського рахунку можуть бути відступлені, а в період дії договору рахунку неможлива часткова поступка прав за договором банківського рахунку. Таким чином, застава майнових прав щодо коштів на рахунку може мати місце тільки відносно тих прав, які виникають після припинення договору банківського рахунку (у відношенні залишку грошових коштів на рахунку). Зазначена позиція заснована на арбітражної практиці з приводу можливості відступлення прав вимог у період дії договору банківського рахунку (див., наприклад, Постанови Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 27.05.1997 N 584/97, від 29.04.1997 N 4966/96, від 29.04 .1997 N 1435/97).
Заставники-власники виключного права на товарний знак пропонують банкам як забезпечення виконання своїх зобов'язань з повернення кредиту права на товарний знак. Разом з тим Закон РФ від 23.09.1992 N 3520-1 "Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів" прямо не передбачає можливість передачі прав на товарний знак у заставу. Згідно зі ст. ст. 25, 26 зазначеного Закону передача виключного права на товарний знак можлива лише у формі поступки, а передача права на використання товарного знаку - за ліцензійним договором. Закон не передбачає інші форми передачі товарного знаку або права на його використання. Таким чином, реалізувати виняткові права на товарний знак або права на його використання в порядку ст. 350 ДК РФ неможливо. Отже, неможливо прийняти в заставу зазначені права.
Досить часто крім цінних паперів, особливості застави яких будуть розглянуті нижче, в якості застави пропонується належить заставодавцю частка в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю.
Статтею 22 Федерального закону від 08.02.1998 N 14-ФЗ "Про товариства з обмеженою відповідальністю" (далі - Закон про ТОВ) учаснику товариства надано право закласти належну йому частку (частину частки) у статутному капіталі товариства іншому учаснику товариства або третій особі. Передача в заставу частки в статутному капіталі ТОВ третій особі можлива тільки за рішенням загальних зборів учасників товариства, прийнятому більшістю голосів всіх учасників товариства, якщо необхідність більшої кількості голосів учасників для прийняття такого рішення не передбачена статутом ТОВ. Частка в статутному капіталі ТОВ не може бути передана в заставу, якщо в статуті товариства міститься заборона на здійснення таких операцій. Таким чином, вирішення питання про прийняття в заставу частки в статутному капіталі ТОВ повинна передувати правова експертиза статуту ТОВ на предмет наявності в ньому зазначених вище положень.
Слід також перевірити оплату учасником товариства належної йому частки, що передається в заставу, оскільки відповідно до п. 3 ст. 21 Закону про ТОВ частка учасника товариства може бути відчужена тільки в тій частині, в якій вона оплачена. У випадку якщо в заставу буде передано не повністю оплачена частка, предмет застави буде визначатися виходячи з реально оплаченої частки учасника ТОВ.
3. Відповідно до п. 3 ст. 334 ЦК РФ застава виникає в силу договору, а також на підставі закону при настанні вказаних у ньому обставин, якщо в законі передбачено, яке майно і для забезпечення виконання якого зобов'язання визнається які у заставі.
Виникнення застави на підставі закону передбачає, наприклад, ст. 488 ГК РФ: товар, проданий в кредит, з моменту передачі його покупцеві і до моменту його повної оплати вважається які у заставі у продавця для забезпечення виконання покупцем його обов'язку по оплаті товару, якщо інше не передбачено договором купівлі-продажу. Зазначеною нормою слід керуватися при проведенні правової експертизи застави. Аналізуючи договір, що є підставою придбання пропонованого в заставу майна, необхідно звернути увагу на порядок оплати, передбачений договором. У разі якщо на момент передачі в заставу майно не було сплачено покупцем (заставником), тобто має місце застава в силу закону, заставу цього майна в якості забезпечення повернення кредиту буде наступним заставою. Згідно зі ст. 342 ДК РФ, якщо майно, що перебуває в заставі, стає предметом ще одного застави в забезпечення інших вимог (наступний заставу), вимоги наступного заставодержателя задовольняються з вартості цього майна після вимог попередніх заставодержателів. Таким чином, приймаючи майно в наступний заставу, потрібно оцінювати розмір і терміни вимог попередніх заставодержателів і співвідносити їх з оцінкою предмета застави, для того щоб наступному заставодержателю вистачило грошових коштів від реалізації предмета застави.
Наступний заставу допускається, якщо він не заборонений попередніми договорами про заставу. Порушення вказаної вимоги тягне за собою визнання наступного застави недійсним за ст. 168 ГК РФ. Для зменшення ризику втрати забезпечення із зазначеної причини необхідно вимагати від заставодавця надання документів, що підтверджують відсутність обтяження у вигляді застави на пропоноване в заставу майно (виписка з книги запису застав, виписка з Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно). Відповідно до п. 3 ст. 342 заставодавець зобов'язаний повідомити кожного наступному заставодержателю відомості про всі наявні застави цього майна, передбачені п. 1 ст. 339 ЦК РФ, і відповідає за збитки, завдані заставодержателям невиконанням цього обов'язку.
Згідно з п. 5 ст. 488 ГК РФ можна вимагати від заставодавця включення в договір, за яким купувалося майно, умови про те, що до моменту повної оплати майно не є знаходиться в заставі у продавця.
На підставі закону з моменту державної реєстрації права власності позичальника на відповідний житловий будинок або квартиру виникає іпотека житлового будинку або квартири, придбаних або побудованих цілком або частково з використанням кредитних коштів банку або іншої кредитної організації (п. 1 ст. 77 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості) "в редакції, введеної в дію з 11 січня 2005 р. Федеральним законом від 30.12.2004 N 216-ФЗ).
4. Стаття 339 ЦК України встановлює вимогу про укладання договору застави у письмовій формі, яка може бути дотримана в письмовому договорі, складеному в одному примірнику, а також у разі обміну між сторонами договору застави документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного чи іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором. Для того щоб у сторін була така можливість, вони повинні попередньо домовитися про передбачувані засобах зв'язку, способи ідентифікації сторін (поштова адреса, номер факсу, адреса електронної пошти тощо) та порядок обміну документами (визначити терміни, уповноважених осіб, порядок вступу в силу договору, укладеного з використанням перерахованих вище засобів зв'язку). Зазначена домовленість може бути здійснена в договорі, складеному у вигляді одного документа. Для договору про іпотеку ст. 339 ЦК РФ передбачає також обов'язкову реєстрацію в порядку, встановленому для реєстрації угод з відповідним майном.
Крім того, у зазначеній статті визначено істотні умови договору застави: предмет застави та його оцінка; розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою; вказівку на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно. Договір застави буде вважатись укладеним, якщо між сторонами в необхідній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору (ст. 432 ГК РФ). При відсутності хоча б однієї з істотних умов договору застави він є неукладеним.
Розглянемо істотні умови договору застави більш докладно.
Предмет договору та його оцінка
Крім найменування майна, переданого в заставу, у договорі повинні бути вказані індивідуалізують ознаки цього майна, відмежовує його від іншого схожого майна (модель, сорт, країна походження, рік випуску, відповідність ГОСТу, інвентаризаційний номер, заводський номер, інші кількісні та якісні показники) . Як передбачено у п. 2 Огляду практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу (Інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного суду РФ від 15.01.1998 N 26), при визначенні в договорі предмета застави не тільки повинна бути названа видова приналежність майна, а й повинні бути зазначені індивідуальні характеристики предмета застави, що дозволяють виокремити його з однорідних речей. Відповідно при відсутності в договорі про заставу відомостей, індивідуально визначають закладене майно, договір про заставу не може вважатися укладеним (див., наприклад, Постанова Федерального арбітражного суду Західно-Сибірського округу від 21.12.2004 N Ф04-8852/2004 (7083-А03- 36), Постанова Федерального арбітражного суду Московського округу від 07.10.2004 N КГ-А40/9232-04). Винятком є товари в обороті, особливості застави яких будуть розглянуті нижче.
Цивільний кодекс не встановлює будь-яких вимог до визначення оцінки предмета застави. Разом з тим у майна, що є предметом застави, може бути кілька різних оцінок: балансова вартість, ринкова вартість, ціна, що міститься у рішенні ради директорів або загальних зборів акціонерного товариства про укладання угоди застави, що є найбільшою операцією або угодою з зацікавленістю для даного акціонерного товариства . Виникає питання: яка з зазначених оцінок має бути включена сторонами в договір застави як істотне його умова? Оцінка предмета застави - це оцінка, визначена за згодою сторін, яка може не збігатися ні з ринковою, ні з балансовою вартістю. У той же час ціна предмета застави (ціна операції), що міститься у рішенні ради директорів або загальних зборів акціонерного товариства про укладання угоди застави, що є найбільшою операцією або угодою з зацікавленістю, повинна бути включена в договір застави як істотне його умова.
Оцінка предмета застави сторонами договору повинна бути об'єктивною і співвідносить або з балансової, або з ринковою вартістю предмета застави. У діючій банківській практиці оцінка предмета застави визначається шляхом дисконтування ринкової вартості майна. Представляється, що при істотному заниженні оцінки предмета застави можна говорити, що сторони не домовилися про зазначену оцінці. Слід також мати на увазі, що оцінка предмета застави повинна бути не нижче розміру забезпеченого заставою зобов'язання, в іншому випадку буде відсутній забезпечувальний характер застави (якщо тільки запорукою не забезпечується частина основного зобов'язання, сума якого дорівнює оцінці предмета застави).
При прийнятті майна в заставу слід пам'ятати положення ст. 348 ГК РФ, яка передбачає, що у зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене позичальником порушення забезпеченого зобов'язання дуже мала і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна. Таким чином, вартість предмета застави повинна бути співмірна сумі забезпечуваного зобов'язання.
Забезпечуване зобов'язання
У договорі застави повинно бути зазначено істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Стосовно до кредитного договору крім суми кредиту необхідно зафіксувати розмір відсотків за користування кредитом, розмір неустойки за прострочення виконання зобов'язання по поверненню кредиту (сплати відсотків), а також терміни повернення кредиту (графік повернення кредиту по частинах) і сплати відсотків. Для ідентифікації основного зобов'язання слід також вказати в договорі застави реквізити кредитного договору, забезпеченого даним договором застави (номер і дату укладення).
У договорі застави повинні бути відображені інші умови кредитного договору, які відносяться до суті, розміром і терміну його виконання. Наприклад, кредитний договір може передбачати право кредитора достроково вимагати повернення кредиту при настанні певних умов, пов'язаних з порушенням позичальником своїх зобов'язань за договором, зі зміною його фінансового стану тощо (відповідно до п. 3 ст. 450 ГК РФ). У цьому випадку мова йде про зміну строку повернення кредиту, що в обов'язковому порядку має бути описане в договорі застави.
Згідно зі ст. 337 ГК РФ, якщо інше не передбачено договором, застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який воно має до моменту задоволення, зокрема відсотки, неустойку, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, а також відшкодування необхідних витрат заставодержателя на утримання закладеної речі і витрат за стягненню. У договорі застави сторони можуть обмежити обсяг зобов'язань, які забезпечуються даними заставою, наприклад тільки сумою основного боргу або тільки сумою відсотків.
У разі зміни зобов'язання, забезпеченого заставою, підлягає зміні і договір застави, в якому зазначені істота, розмір і строк виконання основного зобов'язання.
Розглядаючи питання про опис основного зобов'язання в договорі застави, слід звернутися до арбітражної практиці.
Пленум Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ у постанові від 01.07.1996 N 6 / 8 (п. 43) передбачає, що у випадках, коли заставодавцем є боржник в основному зобов'язанні, умови про суть, розмір і терміни виконання зобов'язання, забезпеченого заставою , слід визнавати узгодженими, якщо в договорі застави є відсилання до договору, що регулює основне зобов'язання і містить відповідні умови.
Таким чином, арбітражна практика виробила різні підходи до проблеми зазначення в договорі застави відомостей про обеспечиваемом запорукою зобов'язанні: для договору застави, укладеного позичальником-заставодавцем, достатньо вказівки найменування кредитного договору та його реквізитів, а в договорі, укладеному заставодавцем - третьою особою, необхідно вказувати крім цього всі істотні умови кредитного договору.
Крім істотних умов, без погодження яких сторонами договору останній буде вважатися неукладеним, сторони можуть включити в договір застави інші умови: вказівка моменту виникнення права застави (п. 1 ст. 341 ГК РФ), заборона договором наступного застави (п. 2 ст. 342 ГК РФ), розподіл обов'язків по утриманню та забезпеченню збереження заставленого майна (п. 1 ст. 343), порядок моніторингу сторонами предмета застави (п. 2 ст. 343 ГК РФ), визначення порядку і умов користування і розпорядження закладеним майном (ст. 346 ДК РФ). Істотною умовою договору застави відповідно до п. 1 ст. 339 ЦК РФ є також вказівка на те, в якої зі сторін знаходиться це майно.
У якої з сторін договору перебуває закладене майно
Стаття 338 ЦК України передбачає два види застави в залежності від знаходження предмета застави в однієї зі сторін: заставу без передачі і застава з передачею закладеного майна заставодержателю (застава). Застава без передачі заставодержателю може бути, у свою чергу, трьох видів: звичайний заставу; заставу, при якому предмет застави залишено у заставодавця під замком і печаткою заставодержателя; заставу, при якому предмет застави залишено у заставодавця з накладенням знаків, які свідчать про заставу (твердий застава). У банківській практиці найчастіше використовується звичайний заставу - із залишенням предмета застави у заставодавця. Такий вид застави є менш ефективним, оскільки дозволяє недобросовісним заставодавцям у разі небажання звернення стягнення на предмет застави заставодержателем здійснити будь-які дії, пов'язані з приховуванням предмета застави. Рішенням зазначеної проблеми може бути тільки періодичний моніторинг заставоутримувачем предмета застави. Заклад, який є більш надійним видом застави, покладає на заставодержателя обов'язок вживати заходів, необхідні для забезпечення збереження закладеного майна, у тому числі для захисту його від посягань і вимог з боку третіх осіб, що робить заклад непривабливим для заставодержателя. Одним з найбільш надійних і розповсюджених видів застави в банківській практиці останнім часом є іпотека. Згідно з п. 1 ст. 338 ДК РФ майно, на яке встановлена іпотека, не передається заставодержателю.
Досить широко для забезпечення виконання кредитних зобов'язань використовується в банківській практиці застава цінних паперів. Відповідно до п. 4 ст. 338 ДК РФ при заставі майнового права, посвідченого цінним папером, вона передається заставодержателю або в депозит нотаріуса, якщо договором не передбачено інше. Зазначена норма говорить тільки про заставу прав, посвідчених цінним папером. У той же час, враховуючи, що відповідно до ст. 128 ГК РФ цінні папери відносяться до майна, а ст. 336 ДК РФ передбачає, що предметом застави може бути всяке майно і майнові права, правомірно говорити і про заставу цінних паперів як майна і про заставу прав, посвідчених цінним папером. Різниця у визначенні предмета застави пов'язана з формою випуску цінних паперів у документарній формі як документа або в бездокументарній формі шляхом фіксації прав на цінні папери в спеціальному реєстрі (ст. 142 ГК РФ).
Застави цінних паперів присвячений Огляд практики розгляду арбітражними судами спорів, пов'язаних із застосуванням норм про договір про заставу та інших забезпечувальних угоди з цінними паперами (Інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного Суду РФ від 21.01.2002 N 67) (далі - Огляд). Згідно п. 13 Огляду право застави на бездокументарні цінні папери виникає з моменту його фіксації у встановленому порядку відповідно до ст. 149 ГК РФ, яка передбачає, що операції з бездокументарними цінними паперами можуть вчинятися тільки при зверненні до особи, яка офіційно здійснює записи прав. Передача, надання і обмеження прав (у тому числі і застава) повинні фіксуватися цією особою, яка несе відповідальність за збереження офіційних записів, забезпечення їх конфіденційності, надання правильних даних про таких записах, вчинення офіційних записів про проведені операції. Особою, яка офіційно здійснює записи прав на цінні папери, може бути реєстроутримувач або депозитарій. Причому фіксація прав застави на цінні папери (реєстрація застави) не є державною реєстрацією застави (п. 11 Огляду).
Поряд з ліквідними акціями банки часто беруть у заставу як забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором векселя. При прийнятті векселі в заставу необхідно перевірити відповідність векселя Положення про переказний і простий вексель (наявність усіх передбачених Положенням реквізитів) і переконатися в наявності відповідних повноважень в осіб, які підписали вексель, для виключення ризику визнання векселя виданими від імені підписала фізичної особи (п. 8 Положення ), а також отримати підтвердження від векселедавця, що такий вексель їм дійсно видавався. Крім того, слід пам'ятати, що видача власного простого векселя позичальником кредитору не може здійснюватися на підставі договору про заставу (п. 7 Огляду). Така видача може засвідчувати наявність позикового зобов'язання між позичальником і кредитором.
Президія Вищого Арбітражного Суду РФ звертає увагу, що при розгляді спорів слід враховувати характер угоди, на підставі якої було видано вексель. Вексель, виданий позичальником, не буде належним забезпеченням і в тому випадку, якщо в заставу його передає третя особа, що є векселедержателем. По суті, забезпечення буде відсутній, оскільки вексель, виданий позичальником, - це ще один його борг.
Застава товарів в обороті як спосіб забезпечення виконання кредитних зобов'язань також досить часто використовується в банківській практиці. Зазначений вид застави володіє певною специфікою в силу особливостей самого предмета договору про заставу товарів в обороті.
Відповідно до ст. 357 ГК РФ запорукою товарів в обороті визнається застава товарів із залишенням їх у заставодавця і з наданням заставодавцю права змінювати склад і натуральну форму закладеного майна (товарних запасів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, готової продукції тощо) за умови, що їх загальна вартість не стає менше зазначеної в договорі про заставу. Зменшення вартості закладених товарів в обороті допускається пропорційно виконаній частині забезпеченого заставою зобов'язання, якщо інше не передбачено договором.
У відносно застави товарів в обороті не застосовується норма, яка міститься в ст. 353 ГК РФ (збереження застави при переході права на заставлене майно до іншої особи), оскільки згідно з п. 2 ст. 357 ГК РФ товари в обороті, відчужені заставодавцем, перестають бути предметом застави з моменту їх переходу у власність, господарське відання або оперативне управління набувача.
При заставі товарів в обороті в договорі застави необов'язково вказувати індивідуалізують ознаки предмета застави, оскільки заставодавцю надано право змінювати склад і натуральну форму закладеного майна. Разом з тим за умов згадування предмета застави необхідно визначити вид заставленого майна, інші його родові ознаки, а також види товарів, якими предмет застави може бути замінений. Для того щоб не була проведена заміна предмету застави на товар іншої якості або меншої вартості, необхідно зафіксувати в договорі застави вимоги, які пред'являються до товару, яким предмет застави може бути замінений (наприклад, країну походження товару, вимоги до якості, вартість одиниці товару, вимоги до упаковки, інші умови, істотні для сторін договору з метою виключення спорів за вказаною товару).
Згідно з п. 3 ст. 357 ГК РФ заставодавець товарів в обороті зобов'язаний вести книгу запису застав, до якої вносяться записи про умови застави товарів і про всі операції, що тягнуть за собою зміну складу або натуральної форми закладених товарів, включаючи їх переробку, одягни останньої операції.
Застава товарів в обороті не є досить надійним способом забезпечення виконання зобов'язань, оскільки при такому забезпеченні присутній постійний ризик втрати такого забезпечення, в тому числі і не з вини заставодавця. Контрагент заставодавця може не виконати свої зобов'язання і не поставити йому чергову партію товару у той час, коли попередня партія заставодавцем вже реалізована. Важливу роль у даному випадку буде грати постійний моніторинг предмета застави, здійснюваний заставодержателем.
Згідно зі ст. 351 ГК РФ заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання при втраті предмета застави за обставинами, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не скористався правом по відновленню предмета застави, порушив правила про заміну предмета застави або якщо предмет застави вибув із володіння заставодавця, у якого він був залишений.
Право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання передбачено також ст. 813 ГК РФ (норми ЦК РФ про позику застосовуються до відносин за кредитним договором у відповідності до п. 2 ст. 819 ЦК РФ). Зазначена стаття надає заставодержателю право вимагати дострокового повернення кредиту і в разі погіршення умов забезпечення. Поняття "погіршення забезпечення" у законодавстві не міститься. Представляється, що погіршенням умов застави можна вважати, наприклад, зміна його ринкової вартості, зміна якісних характеристик предмета застави, інші зміни, які можуть спричинити негативні наслідки для кредитора, пов'язані з неможливістю повністю погасити заборгованість позичальника за кредитним договором за рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації предмета застави.
1. Практика відображення активів кредитних організацій відповідно до вимог МСФО в 2006 році: інвестиційна нерухомість
"Впровадження Міжнародних стандартів фінансової звітності МСФЗ у кредитної організації", 2006, N 5
2. До питання про можливість закриття рахунку клієнта банку, операції по якому припинені на підставі рішення податкового органу
"Юридична робота в кредитній організації", 2006, N 4
3. Доступність житла як основний чинник попиту на банківські іпотечні кредити Закінчення
"Банківське кредитування", 2006, N 4
4. Про визнання витрат у вигляді плати за надання банками кредитів для цілей оподаткування прибутку
"Податковий вісник", 2006, N 9
5. "Організація продажу страхових продуктів", 2006, N 4
6. Фінансова звітність та ризики в діяльності кредитних організацій
"Управління у кредитної організації", 2006, N 4
3. Відповідно до п. 3 ст. 334 ЦК РФ застава виникає в силу договору, а також на підставі закону при настанні вказаних у ньому обставин, якщо в законі передбачено, яке майно і для забезпечення виконання якого зобов'язання визнається які у заставі.
Виникнення застави на підставі закону передбачає, наприклад, ст. 488 ГК РФ: товар, проданий в кредит, з моменту передачі його покупцеві і до моменту його повної оплати вважається які у заставі у продавця для забезпечення виконання покупцем його обов'язку по оплаті товару, якщо інше не передбачено договором купівлі-продажу. Зазначеною нормою слід керуватися при проведенні правової експертизи застави. Аналізуючи договір, що є підставою придбання пропонованого в заставу майна, необхідно звернути увагу на порядок оплати, передбачений договором. У разі якщо на момент передачі в заставу майно не було сплачено покупцем (заставником), тобто має місце застава в силу закону, заставу цього майна в якості забезпечення повернення кредиту буде наступним заставою. Згідно зі ст. 342 ДК РФ, якщо майно, що перебуває в заставі, стає предметом ще одного застави в забезпечення інших вимог (наступний заставу), вимоги наступного заставодержателя задовольняються з вартості цього майна після вимог попередніх заставодержателів. Таким чином, приймаючи майно в наступний заставу, потрібно оцінювати розмір і терміни вимог попередніх заставодержателів і співвідносити їх з оцінкою предмета застави, для того щоб наступному заставодержателю вистачило грошових коштів від реалізації предмета застави.
Наступний заставу допускається, якщо він не заборонений попередніми договорами про заставу. Порушення вказаної вимоги тягне за собою визнання наступного застави недійсним за ст. 168 ГК РФ. Для зменшення ризику втрати забезпечення із зазначеної причини необхідно вимагати від заставодавця надання документів, що підтверджують відсутність обтяження у вигляді застави на пропоноване в заставу майно (виписка з книги запису застав, виписка з Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно). Відповідно до п. 3 ст. 342 заставодавець зобов'язаний повідомити кожного наступному заставодержателю відомості про всі наявні застави цього майна, передбачені п. 1 ст. 339 ЦК РФ, і відповідає за збитки, завдані заставодержателям невиконанням цього обов'язку.
Згідно з п. 5 ст. 488 ГК РФ можна вимагати від заставодавця включення в договір, за яким купувалося майно, умови про те, що до моменту повної оплати майно не є знаходиться в заставі у продавця.
На підставі закону з моменту державної реєстрації права власності позичальника на відповідний житловий будинок або квартиру виникає іпотека житлового будинку або квартири, придбаних або побудованих цілком або частково з використанням кредитних коштів банку або іншої кредитної організації (п. 1 ст. 77 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості) "в редакції, введеної в дію з 11 січня 2005 р. Федеральним законом від 30.12.2004 N 216-ФЗ).
4. Стаття 339 ЦК України встановлює вимогу про укладання договору застави у письмовій формі, яка може бути дотримана в письмовому договорі, складеному в одному примірнику, а також у разі обміну між сторонами договору застави документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного чи іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором. Для того щоб у сторін була така можливість, вони повинні попередньо домовитися про передбачувані засобах зв'язку, способи ідентифікації сторін (поштова адреса, номер факсу, адреса електронної пошти тощо) та порядок обміну документами (визначити терміни, уповноважених осіб, порядок вступу в силу договору, укладеного з використанням перерахованих вище засобів зв'язку). Зазначена домовленість може бути здійснена в договорі, складеному у вигляді одного документа. Для договору про іпотеку ст. 339 ЦК РФ передбачає також обов'язкову реєстрацію в порядку, встановленому для реєстрації угод з відповідним майном.
Крім того, у зазначеній статті визначено істотні умови договору застави: предмет застави та його оцінка; розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою; вказівку на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно. Договір застави буде вважатись укладеним, якщо між сторонами в необхідній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору (ст. 432 ГК РФ). При відсутності хоча б однієї з істотних умов договору застави він є неукладеним.
Розглянемо істотні умови договору застави більш докладно.
Предмет договору та його оцінка
Крім найменування майна, переданого в заставу, у договорі повинні бути вказані індивідуалізують ознаки цього майна, відмежовує його від іншого схожого майна (модель, сорт, країна походження, рік випуску, відповідність ГОСТу, інвентаризаційний номер, заводський номер, інші кількісні та якісні показники) . Як передбачено у п. 2 Огляду практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу (Інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного суду РФ від 15.01.1998 N 26), при визначенні в договорі предмета застави не тільки повинна бути названа видова приналежність майна, а й повинні бути зазначені індивідуальні характеристики предмета застави, що дозволяють виокремити його з однорідних речей. Відповідно при відсутності в договорі про заставу відомостей, індивідуально визначають закладене майно, договір про заставу не може вважатися укладеним (див., наприклад, Постанова Федерального арбітражного суду Західно-Сибірського округу від 21.12.2004 N Ф04-8852/2004 (7083-А03- 36), Постанова Федерального арбітражного суду Московського округу від 07.10.2004 N КГ-А40/9232-04). Винятком є товари в обороті, особливості застави яких будуть розглянуті нижче.
Цивільний кодекс не встановлює будь-яких вимог до визначення оцінки предмета застави. Разом з тим у майна, що є предметом застави, може бути кілька різних оцінок: балансова вартість, ринкова вартість, ціна, що міститься у рішенні ради директорів або загальних зборів акціонерного товариства про укладання угоди застави, що є найбільшою операцією або угодою з зацікавленістю для даного акціонерного товариства . Виникає питання: яка з зазначених оцінок має бути включена сторонами в договір застави як істотне його умова? Оцінка предмета застави - це оцінка, визначена за згодою сторін, яка може не збігатися ні з ринковою, ні з балансовою вартістю. У той же час ціна предмета застави (ціна операції), що міститься у рішенні ради директорів або загальних зборів акціонерного товариства про укладання угоди застави, що є найбільшою операцією або угодою з зацікавленістю, повинна бути включена в договір застави як істотне його умова.
Оцінка предмета застави сторонами договору повинна бути об'єктивною і співвідносить або з балансової, або з ринковою вартістю предмета застави. У діючій банківській практиці оцінка предмета застави визначається шляхом дисконтування ринкової вартості майна. Представляється, що при істотному заниженні оцінки предмета застави можна говорити, що сторони не домовилися про зазначену оцінці. Слід також мати на увазі, що оцінка предмета застави повинна бути не нижче розміру забезпеченого заставою зобов'язання, в іншому випадку буде відсутній забезпечувальний характер застави (якщо тільки запорукою не забезпечується частина основного зобов'язання, сума якого дорівнює оцінці предмета застави).
При прийнятті майна в заставу слід пам'ятати положення ст. 348 ГК РФ, яка передбачає, що у зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене позичальником порушення забезпеченого зобов'язання дуже мала і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна. Таким чином, вартість предмета застави повинна бути співмірна сумі забезпечуваного зобов'язання.
Забезпечуване зобов'язання
У договорі застави повинно бути зазначено істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Стосовно до кредитного договору крім суми кредиту необхідно зафіксувати розмір відсотків за користування кредитом, розмір неустойки за прострочення виконання зобов'язання по поверненню кредиту (сплати відсотків), а також терміни повернення кредиту (графік повернення кредиту по частинах) і сплати відсотків. Для ідентифікації основного зобов'язання слід також вказати в договорі застави реквізити кредитного договору, забезпеченого даним договором застави (номер і дату укладення).
У договорі застави повинні бути відображені інші умови кредитного договору, які відносяться до суті, розміром і терміну його виконання. Наприклад, кредитний договір може передбачати право кредитора достроково вимагати повернення кредиту при настанні певних умов, пов'язаних з порушенням позичальником своїх зобов'язань за договором, зі зміною його фінансового стану тощо (відповідно до п. 3 ст. 450 ГК РФ). У цьому випадку мова йде про зміну строку повернення кредиту, що в обов'язковому порядку має бути описане в договорі застави.
Згідно зі ст. 337 ГК РФ, якщо інше не передбачено договором, застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який воно має до моменту задоволення, зокрема відсотки, неустойку, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, а також відшкодування необхідних витрат заставодержателя на утримання закладеної речі і витрат за стягненню. У договорі застави сторони можуть обмежити обсяг зобов'язань, які забезпечуються даними заставою, наприклад тільки сумою основного боргу або тільки сумою відсотків.
У разі зміни зобов'язання, забезпеченого заставою, підлягає зміні і договір застави, в якому зазначені істота, розмір і строк виконання основного зобов'язання.
Розглядаючи питання про опис основного зобов'язання в договорі застави, слід звернутися до арбітражної практиці.
Пленум Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ у постанові від 01.07.1996 N 6 / 8 (п. 43) передбачає, що у випадках, коли заставодавцем є боржник в основному зобов'язанні, умови про суть, розмір і терміни виконання зобов'язання, забезпеченого заставою , слід визнавати узгодженими, якщо в договорі застави є відсилання до договору, що регулює основне зобов'язання і містить відповідні умови.
Таким чином, арбітражна практика виробила різні підходи до проблеми зазначення в договорі застави відомостей про обеспечиваемом запорукою зобов'язанні: для договору застави, укладеного позичальником-заставодавцем, достатньо вказівки найменування кредитного договору та його реквізитів, а в договорі, укладеному заставодавцем - третьою особою, необхідно вказувати крім цього всі істотні умови кредитного договору.
Крім істотних умов, без погодження яких сторонами договору останній буде вважатися неукладеним, сторони можуть включити в договір застави інші умови: вказівка моменту виникнення права застави (п. 1 ст. 341 ГК РФ), заборона договором наступного застави (п. 2 ст. 342 ГК РФ), розподіл обов'язків по утриманню та забезпеченню збереження заставленого майна (п. 1 ст. 343), порядок моніторингу сторонами предмета застави (п. 2 ст. 343 ГК РФ), визначення порядку і умов користування і розпорядження закладеним майном (ст. 346 ДК РФ). Істотною умовою договору застави відповідно до п. 1 ст. 339 ЦК РФ є також вказівка на те, в якої зі сторін знаходиться це майно.
У якої з сторін договору перебуває закладене майно
Стаття 338 ЦК України передбачає два види застави в залежності від знаходження предмета застави в однієї зі сторін: заставу без передачі і застава з передачею закладеного майна заставодержателю (застава). Застава без передачі заставодержателю може бути, у свою чергу, трьох видів: звичайний заставу; заставу, при якому предмет застави залишено у заставодавця під замком і печаткою заставодержателя; заставу, при якому предмет застави залишено у заставодавця з накладенням знаків, які свідчать про заставу (твердий застава). У банківській практиці найчастіше використовується звичайний заставу - із залишенням предмета застави у заставодавця. Такий вид застави є менш ефективним, оскільки дозволяє недобросовісним заставодавцям у разі небажання звернення стягнення на предмет застави заставодержателем здійснити будь-які дії, пов'язані з приховуванням предмета застави. Рішенням зазначеної проблеми може бути тільки періодичний моніторинг заставоутримувачем предмета застави. Заклад, який є більш надійним видом застави, покладає на заставодержателя обов'язок вживати заходів, необхідні для забезпечення збереження закладеного майна, у тому числі для захисту його від посягань і вимог з боку третіх осіб, що робить заклад непривабливим для заставодержателя. Одним з найбільш надійних і розповсюджених видів застави в банківській практиці останнім часом є іпотека. Згідно з п. 1 ст. 338 ДК РФ майно, на яке встановлена іпотека, не передається заставодержателю.
Досить широко для забезпечення виконання кредитних зобов'язань використовується в банківській практиці застава цінних паперів. Відповідно до п. 4 ст. 338 ДК РФ при заставі майнового права, посвідченого цінним папером, вона передається заставодержателю або в депозит нотаріуса, якщо договором не передбачено інше. Зазначена норма говорить тільки про заставу прав, посвідчених цінним папером. У той же час, враховуючи, що відповідно до ст. 128 ГК РФ цінні папери відносяться до майна, а ст. 336 ДК РФ передбачає, що предметом застави може бути всяке майно і майнові права, правомірно говорити і про заставу цінних паперів як майна і про заставу прав, посвідчених цінним папером. Різниця у визначенні предмета застави пов'язана з формою випуску цінних паперів у документарній формі як документа або в бездокументарній формі шляхом фіксації прав на цінні папери в спеціальному реєстрі (ст. 142 ГК РФ).
Застави цінних паперів присвячений Огляд практики розгляду арбітражними судами спорів, пов'язаних із застосуванням норм про договір про заставу та інших забезпечувальних угоди з цінними паперами (Інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного Суду РФ від 21.01.2002 N 67) (далі - Огляд). Згідно п. 13 Огляду право застави на бездокументарні цінні папери виникає з моменту його фіксації у встановленому порядку відповідно до ст. 149 ГК РФ, яка передбачає, що операції з бездокументарними цінними паперами можуть вчинятися тільки при зверненні до особи, яка офіційно здійснює записи прав. Передача, надання і обмеження прав (у тому числі і застава) повинні фіксуватися цією особою, яка несе відповідальність за збереження офіційних записів, забезпечення їх конфіденційності, надання правильних даних про таких записах, вчинення офіційних записів про проведені операції. Особою, яка офіційно здійснює записи прав на цінні папери, може бути реєстроутримувач або депозитарій. Причому фіксація прав застави на цінні папери (реєстрація застави) не є державною реєстрацією застави (п. 11 Огляду).
Поряд з ліквідними акціями банки часто беруть у заставу як забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором векселя. При прийнятті векселі в заставу необхідно перевірити відповідність векселя Положення про переказний і простий вексель (наявність усіх передбачених Положенням реквізитів) і переконатися в наявності відповідних повноважень в осіб, які підписали вексель, для виключення ризику визнання векселя виданими від імені підписала фізичної особи (п. 8 Положення ), а також отримати підтвердження від векселедавця, що такий вексель їм дійсно видавався. Крім того, слід пам'ятати, що видача власного простого векселя позичальником кредитору не може здійснюватися на підставі договору про заставу (п. 7 Огляду). Така видача може засвідчувати наявність позикового зобов'язання між позичальником і кредитором.
Президія Вищого Арбітражного Суду РФ звертає увагу, що при розгляді спорів слід враховувати характер угоди, на підставі якої було видано вексель. Вексель, виданий позичальником, не буде належним забезпеченням і в тому випадку, якщо в заставу його передає третя особа, що є векселедержателем. По суті, забезпечення буде відсутній, оскільки вексель, виданий позичальником, - це ще один його борг.
Застава товарів в обороті як спосіб забезпечення виконання кредитних зобов'язань також досить часто використовується в банківській практиці. Зазначений вид застави володіє певною специфікою в силу особливостей самого предмета договору про заставу товарів в обороті.
Відповідно до ст. 357 ГК РФ запорукою товарів в обороті визнається застава товарів із залишенням їх у заставодавця і з наданням заставодавцю права змінювати склад і натуральну форму закладеного майна (товарних запасів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, готової продукції тощо) за умови, що їх загальна вартість не стає менше зазначеної в договорі про заставу. Зменшення вартості закладених товарів в обороті допускається пропорційно виконаній частині забезпеченого заставою зобов'язання, якщо інше не передбачено договором.
У відносно застави товарів в обороті не застосовується норма, яка міститься в ст. 353 ГК РФ (збереження застави при переході права на заставлене майно до іншої особи), оскільки згідно з п. 2 ст. 357 ГК РФ товари в обороті, відчужені заставодавцем, перестають бути предметом застави з моменту їх переходу у власність, господарське відання або оперативне управління набувача.
При заставі товарів в обороті в договорі застави необов'язково вказувати індивідуалізують ознаки предмета застави, оскільки заставодавцю надано право змінювати склад і натуральну форму закладеного майна. Разом з тим за умов згадування предмета застави необхідно визначити вид заставленого майна, інші його родові ознаки, а також види товарів, якими предмет застави може бути замінений. Для того щоб не була проведена заміна предмету застави на товар іншої якості або меншої вартості, необхідно зафіксувати в договорі застави вимоги, які пред'являються до товару, яким предмет застави може бути замінений (наприклад, країну походження товару, вимоги до якості, вартість одиниці товару, вимоги до упаковки, інші умови, істотні для сторін договору з метою виключення спорів за вказаною товару).
Згідно з п. 3 ст. 357 ГК РФ заставодавець товарів в обороті зобов'язаний вести книгу запису застав, до якої вносяться записи про умови застави товарів і про всі операції, що тягнуть за собою зміну складу або натуральної форми закладених товарів, включаючи їх переробку, одягни останньої операції.
Застава товарів в обороті не є досить надійним способом забезпечення виконання зобов'язань, оскільки при такому забезпеченні присутній постійний ризик втрати такого забезпечення, в тому числі і не з вини заставодавця. Контрагент заставодавця може не виконати свої зобов'язання і не поставити йому чергову партію товару у той час, коли попередня партія заставодавцем вже реалізована. Важливу роль у даному випадку буде грати постійний моніторинг предмета застави, здійснюваний заставодержателем.
Згідно зі ст. 351 ГК РФ заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання при втраті предмета застави за обставинами, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не скористався правом по відновленню предмета застави, порушив правила про заміну предмета застави або якщо предмет застави вибув із володіння заставодавця, у якого він був залишений.
Право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання передбачено також ст. 813 ГК РФ (норми ЦК РФ про позику застосовуються до відносин за кредитним договором у відповідності до п. 2 ст. 819 ЦК РФ). Зазначена стаття надає заставодержателю право вимагати дострокового повернення кредиту і в разі погіршення умов забезпечення. Поняття "погіршення забезпечення" у законодавстві не міститься. Представляється, що погіршенням умов застави можна вважати, наприклад, зміна його ринкової вартості, зміна якісних характеристик предмета застави, інші зміни, які можуть спричинити негативні наслідки для кредитора, пов'язані з неможливістю повністю погасити заборгованість позичальника за кредитним договором за рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації предмета застави.
1. Практика відображення активів кредитних організацій відповідно до вимог МСФО в 2006 році: інвестиційна нерухомість
"Впровадження Міжнародних стандартів фінансової звітності МСФЗ у кредитної організації", 2006, N 5
2. До питання про можливість закриття рахунку клієнта банку, операції по якому припинені на підставі рішення податкового органу
"Юридична робота в кредитній організації", 2006, N 4
3. Доступність житла як основний чинник попиту на банківські іпотечні кредити Закінчення
"Банківське кредитування", 2006, N 4
4. Про визнання витрат у вигляді плати за надання банками кредитів для цілей оподаткування прибутку
"Податковий вісник", 2006, N 9
5. "Організація продажу страхових продуктів", 2006, N 4
6. Фінансова звітність та ризики в діяльності кредитних організацій
"Управління у кредитної організації", 2006, N 4